勞務派遣糾紛存在的問題與解決思路 試用期多長時間 工資是多

勞務派遣糾紛存在的問題與解決思路

勞務派遣作為一種新型用工方式，在2008年施行的勞動合同法中首次予以規定，自此以后得到廣泛應用。但由于制度運行中存在諸多不規范之處，勞務派遣成為眾多公司特別是許多大型國有公司規避法律責任的途徑，這與勞動合同法的本意相違。同時也不得不承認，法律本身關于勞務派遣三方法律關系、勞務派遣單位與用工單位責任分擔、勞務派遣中的工傷補償待遇、同工同酬待遇、勞務派遣法律關系的解除等方面亦存在缺陷，給善于鉆法律漏洞者以可乘之機。勞務派遣用工日漸成為勞動爭議案件多發的源頭，有必要加以研究。

一、勞務派遣糾紛存在的問題

1.同工同酬難

派遣工呈現出用工短期化的現象，派遣工中的大量農民工以自行辭職的方式放棄了領取經濟補償金以及簽訂無固定期限合同的利益，這暴露了用工單位實行的“體制內外有別”對勞務派遣市場造成的沖擊。被派遣勞動者難以同用工單位勞動者一樣享受包括各種保險、績效獎金以及正常的工資調整等在內的同等待遇，且差距巨大。司法實踐中，勞動者舉證不足往往成為被法院駁回其同工同酬訴求的主要理由。勞務派遣中同工不同酬的爭議，較之其他勞動爭議的一個顯著特點在于，派遣工因信息不對稱狀態更為嚴重而舉證能力特別弱小。

2.工傷保險賠付難

勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議既無被派遣勞動者參與，又無相關部門監督，易發生以損害被派遣勞動者合法權益換取勞務派遣公司利益的行為。一旦涉及勞動報酬支付、工傷認定、社會保險繳納等糾紛，用工單位與勞務派遣單位相互推脫，甚至撇開被派遣勞動者進行協商，導致被派遣勞動者維護權益比較困難。尤其是工傷保險責任，勞動者是直接向勞務派遣單位主張還是向用工單位主張，亦或同時向勞務派遣單位與用工單位主張承擔連帶責任，缺乏統一的操作規范。

3.對于名為勞務外包、承攬實為勞務派遣的用工形式判斷困難

實務中，不當派遣現象大量存在。一方面，用工單位進行逆向派遣，將本應由自己承擔的用人責任轉嫁到派遣單位頭上;另一方面，大量并不具有勞務派遣經營資格的機構以非派遣形式從事派遣業務，如以人力咨詢、人事外包、人才市場服務等名稱注冊的公司，與用工單位形成事實上派遣，規避勞務派遣法律法規。這給法院審查勞務派遣的性質帶來了困難。

4.當事人訴訟資格有爭議

根據勞動爭議調解仲裁法第二十二條的規定，勞務派遣單位和用工單位在勞動仲裁程序中可以作為共同當事人，但在訴訟程序中用工單位是否有當事人訴訟資格，法律沒有明確規定。

5.勞務派遣關系的解除方面法律適用有分歧

用工單位退回勞務派遣工的條件、勞務派遣單位與勞務派遣工解除勞動合同關系的條件以及派遣工解除勞動合同的情形，勞動合同法規定得并不明確，導致審判實踐的認定標準不一。

二、勞務派遣單位與用工單位的責任分擔

與修改前的勞動合同法相比，修改后的勞動合同法第九十二條將用工單位和勞務派遣單位之間的雙方相互連帶更改為勞務派遣單位對用工單位的單方連帶，相互連帶的表現形式是法律不限定責任引發主體或者任何連帶責任主體皆應承擔連帶責任，單方連帶是指連帶責任主體對特定一方的行為所導致的損害承擔連帶責任的情形，主要體現在經濟強者對經濟弱者責任的承擔，如擔保法中的連帶擔保，勞務派遣單位是用人單位，應當承擔全部的用人義務;用工單位基于用工的事實行為，應當承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任，不應連帶承擔派遣單位的所有雇主責任。派遣單位致勞動者損害時，用工單位不具有可責難性，相反，用工單位有未支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位有關的福利待遇等行為，給被派遣勞動者造成損失的，出于勞務派遣單位是用人單位以及分擔勞動者受償不能的風險的考量，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，從勞動合同法的規定來看，傳統意義上用人單位的義務大部分被分配給了用工單位，派遣單位的責任負擔較少，發生派遣單位損害勞動者權益的情形自然相對較少，且派遣單位合法運行是政府對派遣業管理和監管的重點，派遣單位不履行這些義務的可能性較小，所以單方連帶不會導致被派遣勞動者損害賠償的不充分，

有人對這一修改提出質疑，認為勞務派遣在國有企業、事業單位和國家機關大量使用，而且發展最快的是國有企業，上述用工單位的經濟能力無疑更強，但勞動合同法的修改在法律責任分配上偏重于派遣單位，這不利于遏止勞務派遣的濫用，也不利于對勞動者利益的保護。我國勞務派遣的現狀確實是用工單位的經濟能力反而強于勞務派遣單位，正是從這一實然狀態出發，很多法院在處理勞務派遣糾紛時，為了避免派遣單位與用工單位互相推諉而侵犯勞動者合法權益的情形，并不區分導致損害的主體或者事由，而是一律判決派遣單位和用工單位承擔相互連帶責任;在最終責任的承擔上，則是有約定的按約定，沒約定的按“誰用工誰負責”的原則確定責任主體。這一點在工傷保險責任上體現得尤為明顯，

三、勞務派遣糾紛當事人的訴訟資格

1.勞務派遣單位、用工單位是作為被告還是作為第三人參加訴訟

根據勞動爭議調解仲裁法第二十二條、第二十三條的規定，在勞動仲裁程序中，用工單位的訴訟地位既可以是被告也可以是第三人。這一規定是否當然適用于訴訟程序?《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十條僅僅規定了用工單位與勞務派遣單位作為共同被告的情形，未規定其是否可以作為第三人參加訴訟。司法實踐中的做法是，勞動者只起訴派遣單位或用工單位一方的情形，其未起訴的一方既可以作為被告也可以作為第三人參加訴訟。區別在于，追加被告存在一個管轄權異議的問題，有可能增加審理周期，所以一般先追加為第三人，在審理中也可以視情況需要變更為被告。用工單位起訴勞動者的，將派遣單位追加為第三人，

2.仲裁程序和訴訟程序的當事人范圍不一致如何處理

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第六條規定，仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，法院應當依法追加。但對于法院認為仲裁裁決的當事人不是訴訟適格當事人的，則未有規定。根據勞動爭議調解仲裁法的規定，在勞動仲裁程序中用工單位可以和勞務派遣單位作為共同申訴人，直接向勞動者提出仲裁申請;而到了訴訟程序中，因法無明文規定用工單位可以作為勞動爭議原告，如果法院認為用工單位只能依派遣協議向勞務派遣單位提起民事訴訟，不能直接對勞動者提起勞動仲裁申請，用工單位的權利就不能得到支持。實踐中有些法院認為，派遣單位與用工單位之間的糾紛是純粹的民事糾紛，不屬于勞動爭議案件，而用工單位與派遣勞動者之間的糾紛歸根結底還是派遣單位與用工單位之間的糾紛。這也許只是一個理論探討上的問題，事實上法院還是尊重仲裁裁決對當事人訴訟主體資格認定的，否則就不會出現勞務派遣三方都起訴的案件了。但在這類案件中，當事人的訴訟地位如何列明成為一個讓人頭痛的問題。建議司法解釋對勞務派遣爭議當事人訴訟資格作出進一步規定，

四、勞務派遣的同工同酬問題

在對同工同酬的理解和應用上，宜從以下方面把握：

1.關于“同工”、“同酬”的界定

在本單位派遣工與正式工之間，“同工”只限于“同類崗位”;對于用工單位無同類崗位的，應參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬來確定。“同酬”中的“酬”，除勞動報酬外，還應當包括勞動福利，但不宜包括基本社會保險待遇。應該注意的是，同工同酬適用的前提是勞動者在確定的崗位上，創造的效益、價值和貢獻度一樣。

2.派遣單位、用工單位的告知義務和勞動者的知情權

由于勞動合同與勞務派遣協議不是同時簽訂，且一般情形是勞動合同簽訂在先，勞務派遣協議簽訂在后，勞動合同往往難以符合同工同酬的規定。這就有必要強化派遣單位、用工單位的告知義務和勞動者的知情權。簽訂勞務派遣協議時用工單位應當向派遣單位(簽訂勞動合同時派遣單位應當向派遣工)提供用工單位派遣工所在同類崗位勞動報酬分配辦法和用工單位所在地相同或相近崗位勞動報酬水平的信息。

3.合理分配同工同酬的舉證責任

由于派遣工和用工單位在信息掌握方面的嚴重不對稱，對勞務派遣同工不同酬的舉證責任分配，應當作出減輕派遣工舉證責任、加重用工單位舉證責任的安排。

4.改由用工單位向派遣勞動者支付工資

在工資由勞務派遣單位向派遣工人支付的情形下，難以比較派遣工人和用工單位自身雇用的雇員的工資水平，亦難以避免派遣工人不能及時得到工資或者勞務派遣單位克扣用工單位支付給派遣工人工資的情形。勞務派遣單位和用工單位在勞務派遣協議中可以約定派遣工人的工資由用工單位直接向派遣工人支付，以進一步貫徹同工同酬的原則。而且，讓用工單位直接向派遣工人支付工資的好處，還在于可以連帶解決加班報酬的問題。

用工單位與非正規就業組織簽訂“勞務派遣協議”無效

案情簡介：
張某于2009年4月3日到本市某公司下屬門店擔任營業員，后升任門店店長，月工資為2,280元，雙方未簽訂勞動合同，2010年3月23日，某公司結束該店的營業，致使張某無法上班，也未為張某另行安排工作。
經查，某公司與服務社之間存在勞務派遣協議，明確由服務社與派遣員工簽訂聘用協議。服務社與張某簽訂了聘用協議，協議期限為2009年4月3日至2010年12月31日，約定張某作為服務社員工派往某公司擔任營業員工作。張某在公司工作期間的招退工手續均通過某食品服務社(以下簡稱服務社)辦理，張某在公司工作期間，公司未直接為王某繳納社會保險費，而是通過服務社以服務社名義為張某繳納社會保險費，工資亦由服務社代發。
2010年5月張某申請仲裁，要求某公司補繳在職期間的社會保險費以及支付解除勞動合同的經濟補償金。
仲裁結果：
仲裁確認服務社派遣無效，張某和某公司形成勞動關系，張某的請求得到支持，
律師解析：
本案中，張某的派遣用工關系并未得到仲裁委員會的支持，其根本原因在于服務社作為非正規就業組織，不具有勞務派遣單位的成立要求，其主體不合法，有關的派遣行為及協議也隨之無效，
而實踐當中，由于非正規就業組織屬于社會勞動組織，不屬于勞動合同法意義上的用人單位，故其與招聘職工之間僅成立民法上的“民事雇傭關系”，而不成立勞動關系，不受勞動法律規范調整，無法享受勞動合同法所規定的諸如雙倍工資、加班費、經濟補償金等權益，勞動者以非正規就業組織為被申請人申請勞動仲裁，其主張往往被仲裁委員會或法院駁回，基本理由即是勞動者與非正規就業組織之間不存在勞動關系，不適用勞動法等有關規定。由于不受勞動法保護。因此，非正規就業組織就擁有了一般用人單位所無法擁有的“比較優勢”（即不享受勞動法保護），再加上非正規就業組織享受政府的稅收優惠及社會保險扶持政策，許多用工單位便肆無忌憚的選擇服務社作為合作單位派遣員工，或代為繳金、代付工資，或者從事變相的“勞務派遣”（以勞務外包、勞務租賃之名行勞務派遣之實），以減少用工風險和成本。這些行為由于缺乏工商、稅務、勞動的有效監管，成為許多用工單位和非正規就業組織侵犯勞動者利益的“避風港”，部分非正規就業組織派遣員工人數眾多，已經不符合其設立的人數比例要求（根據規定，從業人員的主體是本市的失業人員、協保人員、農村富余勞動力。從業人員中的其他人員所占比例不得超過30%。），也違反了非正規就業組織設立的初衷，此不僅損害勞動者利益，也間接擾亂了勞務派遣的市場秩序。應當引起有關部門重視，
相關法規：
1、《勞動合同法》第57條　勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。
2、非正規勞動組織是指組織下崗、失業人員開展非正規就業，幫助其獲得一定收入和社會保障的社會勞動組織。非正規勞動組織不必工商登記，三年內享受免稅費、貸款擔保、免費培訓等優惠扶持政策，

違法解除勞動合同要求經濟賠償

案件結果：

本案在仲裁員的主持調解下，雙方自愿協商，達成一致意見如下：用人單位支付安先生一次性調解款36000元，在勞動仲裁調解書生效后，于2011年12月14日前轉賬支付至安先生原工資賬戶；用人單位為安先生提供離職證明（離職原因為雙方協商解除勞動合同），并辦理失業保險待遇審批手續。

基本案情：

安先生于2002年3月進入用人單位處就職，之后一直在用人單位處工作。2009年5月，用人單位與安先生重新簽訂了一份為期3年的固定期限勞動合同。2011年5月，在合同履行期內，用人單位以安先生年度累計兩次書面警告處罰為理由單方解除了勞動合同，而安先生卻對這兩次書面處罰決定的真實性以及合理性產生質疑。2011年8月4日，用人單位在沒有提供具體而有信服力的事實證明以及處罰依據的情況下，單方以電話通知的形式強行解除了與安先生的勞動關系，并且在沒有履行正常的解除勞動合同的手續的情況下強行阻止安先生進廠繼續工作。

仲裁請求：

違法解除勞動合同的經濟賠償金：4240×9.5×2=80560元;

法律依據：

《勞動合同法》第四十八條，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

《勞動合同法》第八十七條，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

《勞動合同法》第四十七條，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

代理意見：

安先生于2002年3月25日進入用人單位處就職，之后一直在用人單位處工作。2009年5月，用人單位與安先生重新簽訂了一份為期3年的固定期限勞動合同。2011年8月4日，用人單位在沒有提供具體而有信服力的事實證明以及處罰依據的情況下，單方以電話通知的形式強行解除了與安先生的勞動關系，并且在沒有履行正常的解除勞動合同手續的情況下強行阻止安先生進廠繼續工作，致使雙方發生糾紛并鬧至派出所。用人單位的上述行為嚴重侵害了安先生的合法權益。

安先生對用人單位單方作出的第二次書面警告的處罰決定的真實性以及合理性表示異議，但是用人單位在沒有提前與安先生進行溝通的情況下，單方根據《員工手冊》的規定【《員工手冊》第十章第五點第（五）款第50條規定，對年度累計兩次處分者（包括但不限于兩次書面警告、兩次記過、一次書面警告和一次記過、一次記過和一次書面警告），公司予以解除勞動合同】強行解除了與安先生的勞動關系，并且沒有履行法律規定的解除勞動合同的程序。安先生沒有及時得到用人單位提供的解除勞動合同的通知書。另外，用人單位作出的第二次書面警告的處罰決定既沒有通知安先生，也沒有在用人單位公示，安先生是在2011年8月4日上班的途中，被電話告知用人單位作出第二次書面警告的處罰決定并解除勞動合同，安先生當即表示異議并主動去與用人單位出溝通，但是用人單位的保安卻強行阻止安先生進入工作單位。用人單位雖然作出了第二次書面警告的處罰決定，但是安先生并沒有在處罰決定單上簽字，其處罰事實、處罰理由以及處罰依據上表示異議。根據《江蘇省勞動爭議仲裁證據審核暫行規則》第六條的規定，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、支付勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

一、用人單位對安先生作出的第二次書面警告的處罰決定沒有事實依據

1、用人單位提供的對安先生安健康的獎懲報告，它是用人單位單方作出的處罰決定，上面并沒有安先生的簽字，安先生對其不予認可，因此，用人單位單方作出的對安先生的獎懲報告不能作為證明安先生存在獎懲報告中違紀事實的證據。

2、用人單位提出的內容為皋德貴對“卷簾門事件”進行陳述報告的電子郵件。首先，在電子郵件中，明確記載了皋德貴曾經及時電話聯系維修工對損壞的卷簾門進行維修，只是由于維修工的客觀原因而暫時沒有將損壞的卷簾門修好，事后維修工再通知的維修部，也就是在這段期間，用人單位處的經理發現了此問題。由此可以看出，皋德貴在發現卷簾門損壞之后及時采取了補救措施，電話聯系維修工并對其進行修理，其不存在玩忽職守、管理失職的責任。并且，皋得貴既不是造成卷簾門損壞的直接責任人，也不是專門負責看守和維修卷簾門的員工，因此，員工皋德貴不能完全承擔卷簾門的損壞以及維修的責任，何況其已經及時采取了相關的補救措施。至于用人單位所說的，維修必須填寫維修單并報相關部門，用人單位則沒有提供相關的證據證明其員工在維修時必須填寫維修單。實際上，填寫維修單只是一種形式上的要求，雖然皋德貴沒有填寫維修單，但是其已經采取了比形式更重要的實際行動，因此，皋德貴對于“卷簾門事件”沒有責任。安先生安健康在“卷簾門事件”中及時采取措施，積極督促皋得貴及時聯系維修工對損壞的卷簾門進行維修，已經盡到應有的管理義務，并不存在用人單位所稱的管理疏忽以及失職等情形，至于損壞的卷簾門在短時間內沒有修好完全是由于維修工的個人客觀原因，與安先生安健康的管理職責無關。其次，在電子郵件中，并沒有出現任何對安先生安健康的處罰決定，安先生安健康不存在管理疏忽以及管理失職的情形，同時這也表明，用人單位單方對安先生安健康作出的第二次書面警告的處罰決定既沒有通知安先生，也沒有進行任何的公示。安先生安健康完全不知道用人單位作出的第二次書面警告的處罰決定。

綜上所述，用人單位提供的證據不能有效證明其對安先生作出的第二次書面警告處罰決定的真實性和有效性，只是用人單位的一種單方認定，嚴重侵害了安先生的合法權益。

二、用人單位對安先生作出的第二次書面警告的處罰決定沒有規章制度的依據

用人單位對安先生作出書面警告處罰決定的依據是企業《員工手冊》第十章第四點的規定：“上一級主管，未善盡職責（教育、指導、督促、糾正等）致使下一級部署發生A類事件，且已經影響其他部門人員工作（工作流程已達其他部門），應與下一級部署承擔連帶責任。”用人單位對安先生在適用此條規定的時候存在瑕疵，安先生對此表示異議，理由如下：

1、從《員工手冊》第十章第四點B類中“未善盡職責”可以看出，上一級主管對員工個人的違規操作行為承擔連帶責任必須是在工作過程中未盡到合理的職責義務，如果上一級主管盡到合理的注意義務，履行了自己的職責，即使沒有避免員工個人的違規行為，那么上一級主管也不需要承擔連帶責任。在“卷簾門事件”中，安先生安健康在“卷簾門事件”中及時采取措施，曾經兩次及時聯系有關部門進行修理，并積極督促皋得貴及時聯系維修工對損壞的卷簾門進行維修，已經盡到應有的管理義務，并不存在用人單位所稱的管理疏忽以及失職等情形，至于損壞的卷簾門在短時間內沒有修好完全是由于維修工的個人客觀原因，與安先生安健康的管理職責無關。因此，安先生已經盡到了善良義務，用人單位對其作出的第二次書面警告處罰決定是沒有規章依據。

2、企業《員工手冊》第十章第四點B類中“已經影響其他部門人員工作（工作流程已達其他部門）。”在“卷簾門事件中”，雖然損壞的卷簾門造成了本部門的部分損失，但是并未影響其他部門的正常工作，因此，用人單位需要對違規的員工個人進行相應的處罰，而不能要求安先生安健康承擔連帶責任。

3、另外，《員工手冊》第十章第五點第（四）款對具以下行為之一者，公司給予“記過”的處罰：40、年度累計兩次書面警告處罰者；而第十章第五點第（五）款第50條的規定：“對年度累計兩次處分者（包括但不限于兩次書面警告、兩次記過、一次書面警告和一次記過、一次記過和一次書面警告），公司予以解除勞動合同”。同樣是年度累計兩次書面警告，《員工手冊》中卻存在兩種截然不同的處理結果，這勢必會造成強勢的用人單位更加強勢，進而為損害勞動者的合法權益提供可乘之機，這顯然對勞動者來說是不公平的。因此，鑒于《員工手冊》中的這兩條規定在一定程度上存在相互沖突，為保護勞動者合法權益，不能將其作為處罰勞動者的合理依據。即使，勞動者年度累計兩次書面警告，也應該按照“避重就輕”的原則，給予安先生“記過”的處分，而非較重的處罰。

綜上所述，用人單位依據《員工手冊》第十章第四點的規定對安先生作出的第二次書面警告處罰決定沒有制度依據，用人單位的行為嚴重侵害了安先生的合法權益。

三、用人單位解除與安先生的勞動合同應該遵守相應的程序

《勞動合同法》第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位在沒有處罰事實以及處罰依據的情況下，單方以電話通知的形式強行解除了與勞動者的勞動關系，安先生沒有得到正式解除勞動關系的通知書，同時，用人單位在正式解除勞動合同之前強行阻止安先生繼續進廠工作，這些行為嚴重侵害了安先生的合法權益。

另外，用人單位解除與安先生的勞動合同之前，安先生在醫院確診患腎結實，因此，安先生在規定的醫療期內。（有醫院的診斷證明）。

綜上所述，用人單位違反勞動法的相關規定，違法解除與安先生的勞動關系，已經嚴重侵害了安先生的合法權益，因此，用人單位應當按照法律規定支付安先生經濟賠償金。

案件評析：

法律最終維護了安先生的合法權益。如果安先生不通過法律的途徑維護自己的合法權益，據理力爭，而是屈服于用人單位的強勢地位，“忍辱”離開用人單位，那么他不僅不會得到應有的經濟賠償金，而且還將一直背負著被企業開除的“罪名”，對自己以后找工作產生持續的負面影響。勞動者在企業中一般處于弱勢地位，用人單位往往會利用自己的強勢地位侵害勞動者的合法權益。安先生的事件告訴我們，作為勞動者，一旦自己的合法權益遭到強勢企業的侵害，不能一味地一忍再忍、一退再退，而是應該拿起法律的武器，依法維護自己的合法權益。“哪里有有壓迫，哪里就有反抗”，作為勞動者一定要學會利用法律維護自己的合法權益。 

職工在工作崗位發病人才派遣企業是否承擔責任

案例介紹：馬先生是一家工廠的職工，為人勤勤懇懇，兢兢業業。前不久在正常上班時間因突發高血壓而引起中風，工廠迅速組織人手、派出車輛，將其送到了醫院。馬先生因搶救及時而保住了生命，但是卻留下了半身不遂的后遺癥。工廠領導親自到馬先生的病房探病，表示慰問，但是當馬先生的家人和工廠交涉要求享受工傷待遇時，工廠明確拒絕按工傷處理，只同意按非因工負傷而享受相應的待遇。

在雙方交涉中，馬先生表示工廠常年實行12小時工作制，還不給工人上社保，本身就違反《勞動合同法》的有關規定。之所以突發高血壓是由于工作量大、時間長，自己身體承受不了而造成，這種在工作時間受到的傷害屬于認定工傷范疇。

由于未能達成一致，馬先生及其家人向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，要求工廠按工傷標準給予相關待遇。同時由于工廠一直未能上社保，故要求工廠給予賠償金

上班時間發病是否就認定為工傷？

上班時間，分為正常上班時間和加班時間。員工是在正常上班時間發病亦或是在加班時間發病，所能享受的待遇并不相同，后述。

工傷，是指勞動者在從事職業活動或者與工作有關的活動時，所遭受的外在不良因素的傷害和職業病傷害。我國《工傷保險條例》第十四條規定：“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的；（七）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。”第十五條規定“職工有下列情形之一的，視同工傷：(一)在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；(二)在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；(三)職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。” 通常情況下，我們看員工受傷或發病是否屬于工傷，應看其是否是在工作時間、工作場所，因工作原因而受到傷害，即工傷的認定應符合《工傷保險條例》第十四條關于認定工傷的三個要件。

本案中，我們首先可以依據《工傷保險條例》第十五條，排除馬先生被認定為視同工傷的可能性。然后再繼續分析，馬先生是在正常上班時間發病，符合工傷認定要件中的在工作時間及工作場所的要件。然而，馬先生的病發是否屬于因工作原因引起？這是認定其是否屬于工傷的關鍵所在。從案情陳述中可知，馬先生是因高血壓病發入院的，依照《勞動部辦公廳關于在工作時間發病不作工傷處理的復函》的規定：“……高血壓病為一種常見病，發病原因及發病時間很難確定，現行政策也沒有按工傷處理的規定。我們認為，即使在工作現場、工作時間內發病，也不應作工傷處理，而應按因病或非因工負傷處理。”馬先生在正常上班時間突發高血壓，正常情況下，依法不能被認定為工傷，而只能享受因病或非因工負傷的相關待遇。

但是1996年7月11日勞辦發[1996]133號《關于在工作時間發病是否可比照工傷處理的復函 》精神：“勞動者在發病前，有連續加班加點工作的具體情節，這在一定程度上影響了高血壓病的復發的，應按比照工傷待遇處理。”因此，如果馬先生家屬有證據證明馬先生在發病前有連續加班加點工作的情況，而影響了馬先生高血壓病的復發的，則有權要求用人單位比照工傷待遇同樣有法可依，有權要求申請工傷認定，享受工傷待遇，只是這樣成功的案例比較少。

2016年勞務派遣員工試用期最長可設立多長時間，工資是多少？

《勞動合同法》第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

　　勞動者工資的確定

　　工資指人才派遣公司依據國家有關規定或者勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。

　　試用期的時間限定

　　試用期有時間限制，超時支付雙倍工資

　　1、合同期不滿3個月，不得約定試用期；

　　2、合同期限3個月，試用期最多1個月；

　　3、合同期限1年，試用期最多2個月；

　　4、合同期限3年和無固定期限的勞動合同，試用期最多6個月；

　　5、非全日制用工和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得設立試用期。

　　知道了試用期的工資標準和時間限定，大多數人都覺得差不多了，對其他的也沒有太多要求，但是稍微有意識的人就想到了，試用期期間的社保問題該如何解決？試用期期間單位要為勞動者繳納社保嗎？答案是肯定的!

　　試用期也要繳社保

　　《勞動合同法》規定，試用期包含在勞動合同中，而用人單位必須和勞動者簽訂勞動合同，并同時規定了建立勞動關系的用人單位需要給勞動者買社保。所以試用期內也要繳納社保。

　　在試用期問題上，需要強調以下幾點：

　　(一)試用期是一個約定的條款，如果雙方沒有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。勞動合同雙方當事人用人單位和勞動者必須就試用期條款充分協商，取得一致，試用期條款才能成立。合同是雙方當事人意思表示一致的結果，是在互利互惠基礎上充分表達各自意見，并就合同條款取得一致后達成的協議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫等手段簽訂勞動合同試用期條款。

　　(二)勞動合同法限定了試用期的約定條件，勞動者在試用期間應當享有全部的勞動權利。這些權利包括取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。還包括依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商的權利。不能因為試用期的身份而加以限制，與其他勞動者區別對待。

　　(三)試用期包括在勞動合同期限內。也就是說，不管勞動合同雙方當事人訂立的是一年期限的勞動合同，還是三年、五年期限的勞動合同，如果約定了試用期，勞動合同期限的前一段期限(比如可能是三天、五天或者一個星期，可能是一個月或者兩個月)是試用期，試用期是包括在整個勞動合同期限里。不管試用期之后繼續訂立勞動合同還是不訂立勞動合同，都不允許單獨約定試用期。

　　(四)勞動合同法關于試用期的規定體現了勞動合同雙方當事人權利義務的大體平等。如關于勞動合同的解除中規定，勞動者在試用期內可以通知人才派遣公司解除勞動合同；勞動者在試用期期間被證明不符合錄用條件的，用人單位也可以解除勞動合同。

　　(五)禁止設定變相試用期。有的用人單位為了規避法律，約定試崗、適應期、實習期，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調，方便解除勞動合同。為了保護勞動者的合法權益，應當明確這些情形按照試用期對待。

單位同意辭職，是否就該立刻辦離職手續呢？

【網友咨詢】

　　我向單位辭職，結果領導同意我走人，并囑咐我要辦理好工作交接。我一切照辦了，但在結算工資時，單位又提出我沒有提前30天通知，故相關手續還要等一等，不肯出具解除合同證明。問題是我下家都已經找好了，這不是明擺著刁難我嗎？當時領導答應我走的，這不是已經協商一致了嗎？請問單位這樣做對嗎？我可否執意走人？

　　【律師解答】

　　律師：依據法律向你介紹三點意見供參考。

　　第一，《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。從該條款可以看出，“提前通知”用人單位是職工的法定義務，職工千萬不能將此視作可有可無。這里作為勞動者一定要警惕的是，辭職行為的提出，必須留有三方面的證據：一是書面辭職書而不是口頭的，二是已經送達單位，三是已經提前了30天。否則萬一碰到單位耍賴就會被動。

　　第二，雖然按照《勞動合同法》第三十六條的規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同，但這種協商一般是單位主動提出的，也必須支付一定的經濟補償。而作為辭職，單位一般是無需支付任何補償金的，所以單位怎么會在你本人辭職的前提下而認可你們是“協商一致”解除的合同呢？豈不是給自己找麻煩？當然，現實用工中確實有“當即同意走人”的說法和做法，但作為勞動者要注意的是，一定要有單位同意立即走人而不用等滿30天的證據，否則怎么來證明單位已經免除了你提前30天通知的義務呢？

　　第三，作為已經找好下家的勞動者，一定要注意銜接新單位的報到時間，至少要留出一個月的提前量，否則就又被動了，你現在就是如此。目前你要么跟新單位協商一下，不行就只有找原單位商量，但此時有的單位則會“趁火打劫”，即扣掉勞動者最后一個月的工資。問題是若勞動者不愿意損失一個月工資而執意走人，單位將追究相應的違約責任，故作為勞動者千萬不能盲動。

　　《勞動合同法》第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。也就是說，只有當職工提前30天通知并辦理好工作交接之后，單位才會啟動退工手續并與職工結清工資。